Es gibt keinen dritten Weg!

17. Januar 2022 – von Anthony de Jasay (Auszug aus Gegen Politik, S. 364 – S. 372)

Eine der beiden möglichen Regeln lautet: „Alles ist verboten, was nicht erlaubt ist.“ Die andere mögliche Regel ist der ersten Regel symmetrisch entgegengesetzt: „Alles ist erlaubt, was nicht verboten ist.“

Es ist schwer anzuerkennen, aber durchaus wahr, dass die Sozialwissenschaften fast immer das gleiche Wort „Recht“ verwenden, um zwei radikal unterschiedliche Arten von Beziehungen zwischen Akteuren, Objekten und Handlungen zu bezeichnen. Die politische Philosophie und die Ökonomie, in denen die Rechtediskussion sehr stark zur bevorzugten Diskursform geworden ist, sind besonders nachlässig, wenn es darum geht, darauf zu achten, zu welchem der beiden Tiere sie sprechen. Sie sind außerdem wahrscheinlich schuldig, diesen schlampigen Gebrauch in der Alltagssprache zu verbreiten. Die Verwirrung, die dadurch entsteht, dass man „Recht“ sagt, sowohl wenn man ein Recht meint als auch wenn man eine Freiheit meint, ist die Ursache für vieles, was in sogenannten „rechtebasierten“ politischen Theorien mehrdeutig oder geradezu falsch ist. Während viele Behauptungen von Rechten verwirrt sein können, stehen Gruppenrechte aus Gründen, die sich aus heutiger Sicht ergeben sollten, auf besonders wackeligem Fundament.

Vielleicht ist die große bodenständige Kluft zwischen Freiheiten und Rechten die Last: sowohl im Sinne der Kosten als auch die Last des Beweises. Ein Recht gewährt seinem Inhaber einen Vorteil. Damit er ihn genießen kann, muss ein Schuldner die – in der Regel teilweise lästige – logische Folgeverpflichtung erfüllen. Nur an der Grenze ist es gleichgültig, sie zu tragen und zu erfüllen. Der Rechtehalter kann vom Schuldner die Erbringung der vorgesehenen Leistung verlangen. Eine Freiheit hingegen wird ausgeübt, ohne dass eine andere Partei eine bestimmte Leistung verlangt; abgesehen von negativen externen Effekten, die durch den Gebrauch meiner Freiheit entstehen können, ist meine Freiheit für alle anderen kostenlos. Lediglich Opportunitätskosten fallen bei mir an, wenn ich sie in Anspruch nehme und sie folglich nicht anderweitig nutzen kann. „Kostspielig für andere“ und „kostenlos für andere“ sind sich nicht ähnlicher als Schwarz und Weiß. Umso unverständlicher ist es, dass sie auch in der gelehrten Sprache den gleichen Namen erhalten.

Lassen Sie mich die Unterscheidung zwischen Rechten und Freiheiten darlegen, nicht unter Bezugnahme auf die Situation einer misshandelten Minderheit oder irgendeines Punktes des Völker- oder Verfassungsrechts, sondern unter Berücksichtigung des dringenden Problems, dieses Kapitel zu tippen. Sachlich entgegengesetzt werde ich vorgeben, dass ich sowohl tippen kann, als dass ich auch eine Sekretärin habe, die ebenfalls tippen kann. Meine zwei offensichtlichsten Optionen sind:

1. Ich werde oder werde nicht diese Abhandlung tippen.
2. Ich werde oder werde nicht meine Sekretärin diese Abhandlung tippen lassen.

… die Quelle meines Rechts ist ihre Zustimmung … Meine Seite ist die Gegenleistung, einschließlich des Gehalts, die ihre Zustimmung kauft.

Option 2 vermittelt das Bestehen einer Beziehung zwischen meiner Sekretärin, mir selbst und dem Aufwand, meine Arbeiten zu tippen, so dass sie, wenn ich sie anweise, die vorliegende Abhandlung zu tippen, dazu verpflichtet ist, meine Anweisungen auszuführen. Ihre Verpflichtung erstreckt sich in der Tat auf eine ganze Klasse von (wenn auch ungenau definierten) Handlungen. (Es liegt weder in ihrem noch in meinem Interesse, zu pingelig und legalistisch zu sein, über das, wozu sie angewiesen werden darf und wozu nicht.) Sollte sie ihrer Verpflichtung nicht nachkommen, muss sie mit einer gewissen Fall-Wahrscheinlichkeit von Sanktionen meinerseits rechnen, einschließlich Schuldzuweisungen, Entzug von Privilegien oder sogar Entlassung. In diesem Zusammenhang bin ich der Rechtehalter, sie ist die Schuldnerin, und die Quelle meines Rechts ist ihre Zustimmung, Sekretariatsverpflichtungen zu übernehmen. Das ist ihre Seite des Vertrages zwischen uns. Meine Seite ist die Gegenleistung, einschließlich des Gehalts, die ihre Zustimmung kauft.

Niemand kann ein Recht haben, ohne dass jemand der entsprechenden Verpflichtung unterliegt.

Die Ausübung meines Rechts (ich bringe sie dazu, zu tippen, was ich will) und die Ausführung ihrer Verpflichtung (sie tippt, worum ich sie bitte) sind miteinander verbunden. Beides findet nicht ohne das andere statt. Aber nicht nur Ausübung und Ausführung sind so miteinander verbunden. Das Recht als solches und die Verpflichtung als solches bedingen sich ebenfalls gegenseitig. Niemand kann ein Recht haben, ohne dass jemand der entsprechenden Verpflichtung unterliegt. Andernfalls könnte das Recht nicht ausgeübt werden und es wäre unsinnig, es als ein Recht zu bezeichnen. (Dass das Unsinnige dennoch getan wird, macht es nicht weniger unsinnig.) Es ist jedoch kein logisches Laster, eine Beziehung als „Recht“ zu bezeichnen, wenn die Folgeverpflichtung von einer Klasse haftender Schuldner getragen wird, ohne dass im Voraus vollständig festgelegt wird, welches Mitglied oder welche Mitglieder der Klasse tatsächlich zu dessen Erfüllung herangezogen wird oder werden. Wenn ich also, anstatt eine Sekretärin zu kommandieren, über ein ganzes Schreibbüro herrsche, habe ich das Recht, jedem der Mitarbeiter aus dem Schreibbüro einen Schreibauftrag zu erteilen, und sie alle haben die Eventualverpflichtung, ihn auf meine Bitte hin anzunehmen. Außerdem kann es für alle bequemer sein, einen Büroleiter zu haben, dem ich das übergeben kann, was ich ausgeführt haben will, und der die Arbeit auf die Schreibkräfte im Pool verteilt. Der Leiter überträgt die Last.

Einige Stränge der politischen Theorie schreiben ihnen eine Art Vereinbarung zu, einen „sozialen“ Vertrag, den sie abgeschlossen hätten, wenn sie die Gelegenheit dazu gehabt hätten. Aber der epistemische Status dieser mutmaßlichen Vereinbarung, ganz zu schweigen von der moralischen Vereinbarung, ist bestenfalls zweifelhaft…

Nehmen wir in einem etwas weniger transparenten Fall an, dass ich das Recht habe, im Krankheitsfall auf öffentliche Kosten behandelt zu werden. Mein Verlangen nach Behandlung hat letztendlich zur Folge, dass der Staat, ähnlich wie der Büroleiter im Beispiel des Schreibbüros (wenn auch in einer umständlicheren Weise als die gegenseitige Folgebeziehung zwischen meinem Eintippen meiner Abhandlung und einer mir sie eintippenden Schreibkraft), die Kosten meiner Behandlung einigen oder allen Mitgliedern der Klasse der Steuerzahler zuweist, die sie wie angewiesen bezahlen, vielleicht gemäß einem vorbestimmten Schlüssel, der in der Steuergesetzgebung festgelegt ist. Aus diesem Beispiel eines „Rechts gegen den Staat“ – eine Wortwahl, die andeutet, dass niemand durch das Recht belastet wird – werden wir als eine allgemeine Lektion das Prinzip der Übertragung ziehen. In Anbetracht dessen stellen wir fest, dass mein Recht auf Gesundheitsversorgung zwar ordnungsgemäß mit der erforderlichen Verpflichtung einer Person übereinstimmt, die genauso real ist wie die Sekretariatsarbeit im vorherigen Beispiel, ihre Quelle jedoch unterschiedlich ist. Meine Sekretärin hat sich entschieden, bei mir angestellt zu sein. Sie hatte andere Alternativen, obwohl sie weitaus weniger reizvoll gewesen sein müssen. Ihre Verpflichtung ist in jedem Fall eindeutig auf ihre Zustimmung – einen De-jure- oder zumindest De-facto-Vertrag – zurückzuführen. Steuerzahler haben jedoch keine Alternative zur Besteuerung, wenn sie einmal das getan haben, was sie für angemessen erachtet haben, um solche Steuerverbindlichkeiten zu vermeiden, die in der Praxis vermeidbar sind (mit Ausnahme ausgefallener Lösungen wie der Auswanderung auf die Jungferninseln). Ihre Verpflichtung, Steuern im Allgemeinen und meine Krankenhausrechnung im Besonderen zu zahlen, lässt sich nicht auf einfache Weise auf ihre Vereinbarung zurückzuführen. Einige Stränge der politischen Theorie schreiben ihnen eine Art Vereinbarung zu, einen „sozialen“ Vertrag, den sie abgeschlossen hätten, wenn sie die Gelegenheit dazu gehabt hätten. Aber der epistemische Status dieser mutmaßlichen Vereinbarung, ganz zu schweigen von der moralischen Vereinbarung, ist bestenfalls zweifelhaft und auf jeden Fall nicht mit der Stabilität der tatsächlichen Vereinbarungen vergleichbar, die durch Beweise gestützt werden, aus denen unsere Rechte und Verpflichtungen im Gewohnheitsrecht, im Gemeinschaftsrecht sowie im Privatrecht hervorgehen.

Option 1 unterscheidet sich völlig von Option 2, vor allem in einer Hinsicht: Sie kann ohne die Notwendigkeit einer spezifischen Leistung durch eine andere Person ausgeübt werden. In Option 1 muss meine Sekretärin meine Abhandlung nicht tippen. Ich mache es. Ich habe ein Manuskript, ich kann tippen, ich habe freien Zugang zu einer Schreibmaschine, ich habe Papier, ich kann die Zeit finden. Indem ich es selbst tue, übe ich eine Freiheit aus, die, wie jede andere Freiheit, die ich habe, (a) von meinen Fähigkeiten, meinen Besitztümern und meiner Umgebung abhängt (der „realisierbaren Menge“ oder der „möglichen Menge“ der Theorie der rationalen Wahl), (b) davon, dass ich keiner unvereinbaren Verpflichtung unterliege (d. h., dass niemand ein Recht hat, das meiner Freiheit entgegensteht) und (c) von der Vereinbarkeit meiner Ausübung dieser Freiheit mit der Ausübung ihrer Freiheiten durch andere.

Die Bedingung (a) besagt grob gesprochen, dass ich legal und moralisch das tun kann, was ich physisch tun kann, vorbehaltlich der beiden verbleibenden Bedingungen (b) und (c). Die Bedingung (c) ist nicht sehr scharfkantig und lässt sich nur schwer in einer nicht zirkulären Weise formulieren: Denn es ist leicht gesagt, dass meine Freiheiten mit den Ihren vereinbar sein müssen und umgekehrt (die Klausel „gleiche Freiheit“ oder „gleiche maximale Freiheit“, die in vielen zeitgenössischen politischen Philosophien so selbstbewusst vorangetrieben wird), aber das hilft überhaupt nicht, die Grenzen meiner Freiheit zu finden, es sei denn, die Grenzen Ihrer Freiheit wurden bereits gezogen (und wieder umgekehrt). In einer ersten Annäherung können wir den Bereich der Freiheiten anderer lokalisieren, indem wir uns an das Prinzip der unerlaubten Handlungen halten. Jede realisierbare Handlung von mir, die für Sie schädlich ist (über einen de-minimis[1]-artigen unterschwelligen Schaden hinaus, der weder Sitte noch Gesetz tangiert) – sagen wir, Ihr Bein fahrlässig oder absichtlich zu brechen, Ihrem Garten unbefugt zu betreten, Ihr Eigentum zu stehlen, Ihren guten Namen durch die Verbreitung falscher Gerüchte zu untergraben – und für die in der Regel Wiedergutmachung durch Konventionen oder Gesetze vorgesehen sind, ist eine unerlaubte Handlung, die mit Ihrer Freiheit unvereinbar ist. Über diesen Kernbereich hinaus gibt es einen weniger gut definierten Gürtel negativer externer Effekte, in dem die Ausübung meiner Freiheit – in der Öffentlichkeit zu rauchen, Müll im Park zu verstreuen, ein wenig zu aggressiv zu fahren – die Freiheiten anderer beeinträchtigt, ohne einen ausreichend soliden Boden für Abhilfe zu schaffen. Mein Verhalten in dieser Grauzone ist für andere zwar eindeutig ärgerlich, aber nicht ernst genug, um Wiedergutmachung zu fordern. Der Vermittler dessen, was eine unerlaubte Handlung ist (die wiedergutgemacht werden muss) und was ein externer Effekt (der getragen werden muss, wenn auch mit Missmut), ist am besten als gesellschaftliche Konvention zu betrachten. Was die Konvention tadelt, aber nicht sanktioniert, ist bedauerlich, aber nicht unvereinbar mit den Freiheiten anderer. Mein Verhalten kann natürlich Proteste und Vergeltung provozieren; in geeigneten Fällen kann es zu einer Vereinbarung über die Unterlassung oder Entschädigung führen; meistens wird es einfach als Unannehmlichkeit des Lebens in einer bestimmten Zivilisation anerkannt. Es ist weder eine Verletzung der Freiheit anderer noch ein Anlass zur Gesetzgebung.

Die Bedingung (b), die meine Freiheit davon abhängig macht, dass ich keiner unvereinbaren Verpflichtung unterliege, ist in der Sprache der hohfeldschen Beziehungen gleichbedeutend mit dem Recht eines Rechtehalters, mich von der Ausübung der fraglichen Freiheit abzuhalten oder mich zu sanktionieren, wenn ich sie ausübe. Möge die angebliche Freiheit, um die es hier geht, das Ausschlafen am Montagmorgen sein. Jeder, der mich von Rechts wegen aufhalten will, trägt die Beweislast für sein Recht. Im Gewohnheitsrecht und Privatrecht ist die Freisprechung von der Last an sich nicht schwierig. Es steht mir nicht frei, am Montagmorgen im Bett zu bleiben, wenn ich stattdessen bei der Arbeit sein sollte. Es liegt bei meinem Arbeitgeber zu beweisen, dass er während der Arbeitszeit Anspruch auf meine besten Bemühungen hat. Wenn er das bewiesen hat, könnte er auch beweisen, dass ich am Montagmorgen gegen den Vertrag verstoßen habe. Meine Zustimmung zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages dient sowohl als Quelle seines Rechts als auch als seines Beweises.

Wie ich oben bereits dargelegt habe, hat die mutmaßliche Vereinbarung des Bürgers, dem Staat im Rahmen eines virtuellen Vertrages zu gehorchen, einen diskutierbaren Status.

Im öffentlichen Recht ist die Angelegenheit jedoch weniger klar. Wann hat eine politische Autorität, der Stadtrat oder die Landesregierung das Recht, mich davon abzuhalten, das zu tun, was für mich realisierbar und keine unerlaubte Handlung gegenüber anderen ist? Das Recht der politischen Autorität, falls sie eine hat, ist keine Folge meiner freiwilligen Übernahme der entsprechenden Verpflichtung. Wie ich oben bereits dargelegt habe, hat die mutmaßliche Vereinbarung des Bürgers, dem Staat im Rahmen eines virtuellen Vertrages zu gehorchen, einen diskutierbaren Status. Selbst wenn es sich um eine legitime Hypothese handeln würde (obwohl es schwierig ist, sich vorzustellen, wie sie beispielsweise getestet werden könnte), würde sie kaum eine pauschale Zustimmung zu jedem Recht bedeuten, das der Staat oder die „Gesellschaft“ jemals beanspruchen könnte, sondern bestenfalls nur eine selektive Zustimmung zu einigen Rechten. Mit Thomas Hobbes stimmte ich zu, dem Leviathan in allem zu gehorchen, was nötig ist, um den inneren Frieden durchzusetzen – ein großes und weitreichendes Unterfangen nach bestem Wissen und Gewissen. Ich nahm dies zum Anlass, dass ich die Waffen, die ich hatte, niederlegen musste, und ich stimmte auch dem zu. Das Ergebnis ist, dass ich mich jetzt, da ich keine Waffen habe, dem Leviathan nicht widersetzen kann, wenn er mich daran hindert, Dinge zu tun, die den inneren Frieden nicht gefährden würden; aber ich habe nicht zugestimmt, dass er mich an diesen Dingen hindert.

Die Rückzugsposition, die sich von jeglichen Spekulationen über hypothetische Vereinbarung oder deren Abwesenheit fernhält, ist, dass der Staat alle Rechte gegen mich besitzt, die das Gesetz ihm zuschreibt. In einem rein formalen, verfahrensmäßigen Sinne ist die Herrschaft des Gesetzes [rule of law] erfüllt, wenn Sie und ich nicht daran gehindert werden, das zu tun, was rechtmäßig ist. (Im Wesentlichen bedeutet die Herrschaft des Gesetzes [rule of law] natürlich weit mehr als das.) Was darf das Gesetz jedoch für rechtswidrig erklären? – angesichts der Tatsache, dass seine Erklärung eine Freiheit auslöschen könnte, die einige von uns sonst gehabt hätten; und wenn nicht, welchen möglichen Sinn könnte es haben? Diese Art von Frage führt uns in die hohen Regionen des Metagesetzes. Auf einer Ebene, die der Erde näher ist, wirft sie auch das Problem der gerichtlichen Überprüfung, der Verfassungen, ihrer Wirksamkeit und ihrer unvorhersehbaren Folgen auf. Auf einer noch weniger hohen Ebene führt sie uns zu der oft schwachen Grenze, an der das Gesetz endet und die Verwaltungspraxis beginnt. Offensichtlich geht die nicht reduzierbare Dosis an richterlichem Ermessenspielraum im Verfassungsrecht mit einer unvermeidlichen Dosis an administrativem Ermessenspielraum in der Regierung einher.

Aus diesen Gründen ist die einfache positivistische Rückzugsposition – der Staat hat so viele Rechte, in die individuellen Freiheiten einzugreifen, wie ihm das Gesetz zugesteht – sowohl zu eng als auch zu weit gefasst. Ich glaube nicht, dass uns in diesem Bereich eine reine Konzeptanalyse sehr viel weiterbringen kann. Die Rechte der Staaten und die Verpflichtungen der Bürger – und allgemein die Autonomie sowie die Stellung des Einzelnen gegenüber einer kollektiven Entität – werden wahrscheinlich kontrovers bleiben.

Es gibt jedoch zwei sich gegenseitig ausschließende Regeln, die uns anweisen, die eine oder andere Seite der Kontroverse zu vertreten. Eine der beiden möglichen Regeln lautet: „Alles ist verboten, was nicht erlaubt ist.“ Sie begründet eine Vermutung zugunsten kollektiver Körperschaften als Verbotsquellen und legt dem Akteur die Beweislast auf, der einen unbestrittenen moralischen oder rechtlichen Rechtstitel (Verfassungsrecht, „Menschenrecht“, „Naturrecht“) vorweisen muss, um das Realisierbare zu tun. Die andere mögliche Regel ist der ersten Regel symmetrisch entgegengesetzt: „Alles ist erlaubt, was nicht verboten ist.“ Die implizite Vermutung begünstigt eine realisierbare Handlung: Wenn es sich nicht um eine Freiheit oder die Erfüllung einer aus einer Vereinbarung abgeleiteten Verpflichtung handelt, muss es sich entweder um eine unerlaubte Handlung oder um die Verletzung einer Verpflichtung handeln, und die Beweislast liegt beim Rechtehalter, beim potenziellen Kläger, beim angehenden Einsprechenden gegen die Freiheit. Ihm obliegt es jeweils zu zeigen, dass er im Recht ist.

Die Affinität zur Unschuldsvermutung ist ganz klar. „Unschuldig bis zum Beweis der Schuld“ hat jedoch eine fast universelle Anziehungskraft, während die Freiheitsvermutung einen Meinungsstrang als gefährlich für den gesellschaftlichen Zusammenhalt erachtet, der eine Neigung zur Instabilität, wenn nicht gar zu einem regelrechten Chaos verbirgt und den Egoismus fördert. Beachten Sie jedoch, dass die beiden Regeln gemeinsam die Methoden zur Beurteilung der Freiheit einer Handlung ausschöpfen. Beide Regeln lassen uns keine neutrale Vorgehensweise, keinen Mittelweg, keinen „dritten Weg“. Logischerweise zwingt die Ablehnung der einen auf Kosten der Inkohärenz die Akzeptanz der anderen. Sich durch die ausgeschlossene Mitte zu schlängeln, ist eine Übung in Selbsttäuschung.

[1] Der jurisitsche Spruch „de minimis non curat lex“ heißt übersetzt: „Um Kleinigkeiten kümmert sich das Recht nicht.“

Anthony de Jasay (1925 – 2019) war ein einflussreicher von jeder Denkschule unabhängiger Philosoph und Ökonom, der zu einem der weltweit führenden Vertreter des klassischen Liberalismus geworden ist.

Übersetzt von Burkhard Sievert. Er engagiert sich in der Fachgruppe Liberalismus der Atlas Initiative, hat von Anthony de Jasay die Bücher Gegen Politik sowie Der Gesellschaftsvertrag und die Trittbrettfahrer übersetzt und das Buch Liberalismus neu gefasst wiederaufgelegt.

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Hinweis: Die Inhalte der Beiträge geben nicht notwendigerweise die Meinung des Ludwig von Mises Instituts Deutschland wieder.

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