Das Verbot, unter dem Einstandspreis anzubieten – neue “grüne” Preiskontrollen?

26. Januar 2022 – Was der neue Bundeslandwirtschaftsminister Cem Özdemir für Lebensmittel untersagen will, gibt es längst: – Marktmächtige im Lebensmitteleinzelhandel  dürfen Wettbewerber nicht unbillig behindern – Aber ein Verstoß gegen das Verbot ist extrem schwer nachzuweisen – Vage Formulierungen, die aber notwendig sind – Wenn sich der Staat selbst missbräuchlich verhält – Die Lockvogelangebote – Warum die Großmärkte Leistungswettbewerb liefern Verlustverkäufe sind zu werten wie Werbekosten, und sie zu verbieten, ist grotesk – Sie sichern betriebsnotwendigen Gesamtumsatz – Eine Politik, die Wettbewerb beschränkt, statt ihn zu sichern – Wer ein totes Pferd reitet, soll absteigen

von Klaus Peter Krause

Klaus Peter Krause

So geht Aktionismus: Kaum in der neuen Bundesregierung Agrarminister geworden, sorgte Cem Özdemir für Aufsehen. Er will Supermärkten den Verkauf von Lebensmitteln zu Preisen untersagen, die unterhalb der „Produktionskosten“ liegen. Angekündigt hatte er dies und dabei auch „Ramschpreise“ für Lebensmittel kritisiert, kurz bevor das alte Jahr 2021 ins neue 2022 wechselte: „Für alle in der Lebensmittelkette braucht es faire Bedingungen. Wir wollen dafür unter anderem die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht und die Fusionskontrolle im Bundeskartellamt stärken, weiter gegen unlautere Handelspraktiken vorgehen und prüfen, ob der Verkauf von Lebensmitteln unter Produktionskosten unterbunden werden kann.“ (hier und hier). Was Özdemir da hervorholt, ist ein alter Hut. Was er prüfen will, ist gesetzlich längst geregelt und über die Jahre auch verschärft worden – im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und dort im Paragraph 20, Absatz 3, Satz 2.  Darüber debattiert wurde seit den 1960ern bis zu dieser Regelung jahrelang.

Das von Özdemir gewollte Verbot gibt es längst

Außerdem zeigt Özdemir, dass er nicht viel Ahnung hat. Er spricht von „Produktionskosten“, unter denen Lebensmittel nicht verkauft werden dürften. Produktionskosten? Aber der Einzelhandel mit Lebensmitteln, darunter die Supermärkte, produziert nicht, er handelt nur. Also hat er gar keine Produktionskosten. Was Özdemir meint, sind vermutlich die Einkaufskosten dieses Handels und der Lebensmittel-Supermärkte. Diese Kosten heißen in der Branche „Einstandspreise“. Seit 1998 ist der Verkauf von Waren unter ihrem Einstandspreis grundsätzlich verboten. Seit 2007 ist das Verbot konkretisiert, verschärft und speziell für Lebensmittel auch der nur gelegentliche Verkauf unter Einstandspreis grundsätzlich verboten. Womit denn will Özdemir darüber noch hinausgehen?

Marktmächtige im Lebensmitteleinzelhandel  dürfen Wettbewerber nicht unbillig behindern

In jenem Paragraphen 20 GWB (Wortlaut siehe hier) geht es darum, Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht von bestimmten wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen abzuhalten, um andere Marktteilnehmer (Mitwettbewerber oder Verbraucher) vor einem möglichen Missbrauch dieser Marktmacht zu schützen. Unternehmen, die gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern eine überlegene Marktmacht haben, sind die vier größten deutschen Lebensmittelhändler. Zusammen haben sie im deutschen Lebensmitteleinzelhandel mehr als 85 Prozent  Marktanteile. Zu diesem Ergebnis ist das Bundeskartellamt gekommen (Quelle hier). Diese Unternehmen dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche kleineren Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Als unbillig gilt, wenn marktmächtige Großunternehmen in ihren Supermarkt-Ketten Lebensmittel unter Einstandspreis anbieten, es sei denn, dies ist sachlich gerechtfertigt.

Die Ausnahmen und was der Einstandspreis ist

Von einer solchen sachlich gerechtfertigten Ausnahme darf der Supermarkt dann Gebrauch machen, wenn die Ware zu verderben oder unverkäuflich zu werden droht und ihr rechtzeitiger Verkauf geeignet ist, ebendas zu verhindern. In „vergleichbar schwerwiegenden Fällen“ gilt diese Ausnahme ebenfalls. Eine unbillige Behinderung liegt außerdem dann nicht vor, wenn Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen für deren Aufgaben abgegeben werden. Das Gesetz definiert auch, was der Einstandspreis ist. Er ist derjenige Preis, den das marktmächtige Unternehmen und sein Lieferant für die betreffende Ware miteinander  vereinbart haben. In ihn eingeschlossen sind  allgemein während des Angebots gewährte anteilige Bezugsvergünstigungen (wie: Rabatte, Skonti), „soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist“.

Ein Verstoß gegen das Verbot ist extrem schwer nachzuweisen 

Auch mit dieser für Lebensmittel seit 2007 verschärften Regelung dürfte es Konkurrenten und den Wettbewerbshütern im Bundeskartellamt kaum gelingen, Angebote unter dem Einstandspreis aufzuspüren und nachzuweisen. Ohnehin sind Unternehmer und zumal Händler einfallsreich genug, um schädlichen, weil unüberlegten, Regelungen auszuweichen, die ihre wirtschaftliche Freiheit einschränken. Eine Anwaltskanzlei formuliert das so: „In der Praxis ist die Regelung extrem schwierig zu handhaben. Gerade die großen Handelsunternehmen beziehen bei ihren Lieferanten hunderte von Artikeln, auf die sich eine unübersehbare Zahl von sich ständig ändernden Konditionen bezieht. Die Berechnung und  der Nachweis eines Verkaufs unter Einstandspreis dürfte hier extrem schwer zu führen sein. …. Wer als Händler in der Vorbereitung auf eine Preisaktion auch rechtlich auf der sicheren Seite sein will und sich nicht nur auf seine unübersichtlichen  Konditionen verlassen will, kann mit seinem Lieferanten nach der neuen gesetzlichen Regelung eine – auch zeitlich begrenzte – Verrechnungsklausel vereinbaren. Dann ist es auch für Lebensmittel klar und deutlich zulässig, die Konditionen, die ein Händler verhandelt hat, auf bestimmte Produkte zu konzentrieren, mit denen der Händler eine Aktion fahren möchte.“ (Quelle hier).

Vage Formulierungen, die notwendig sind

Weil erfahrene Politiker, kundige Beamte und liberale Ökonomen diese Schwierigkeiten von Anfang an gesehen haben, wurden die ersten Formulierungen für das Verbot vage genug gefasst, um den Unternehmen im Wettbewerb hinreichend viel Spielraum zu belassen. Umstritten nämlich war die Vorschrift schon immer. Aber diese Vagheit ist nötig, um nicht ungewollt ein Preisverhalten zu untersagen, dass nur vermeintlich den Wettbewerb behindert, tatsächlich aber Wettbewerb ist und alles andere als wettbewerbswidrig.

Alles Gaukelwerk, und nun kommt Özdemir und will da abermals ran

Doch politischen Kräften jeglicher Couleur war das zuwider, sie ruhten nicht und  erreichten schließlich jene Verschärfung. Nach ursprünglicher Regelung und Rechtsprechung war das Anbieten unter Einstandspreis nur ausnahmsweise unzulässig. Nun ist sie nur ausnahmsweise zulässig. Die Betreiber des Verbots behaupten und glauben, dass es wirke. Tatsächlich wirkt es nicht, schon gar nicht gemessen an der Begründung, nämlich den kleineren Einzelhandel zu erhalten und den Landwirten höhere Erzeugerpreise zu bescheren. Alles Gaukelwerk. Aber es soll Volkes Gefühl streicheln und dem Ego-Trip von Politikern dienen, die auf Wählerfang sind. Und nun kommt Özdemir und will da abermals ran.

Wenn sich der Staat selbst missbräuchlich verhält

Wenn es der Gesetzgeber untersagt, Waren (oder Leistungen) unter dem Einstandspreis anzubieten, ist das ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit und damit eine Beschränkung des Wettbewerbs. So, wie Unternehmen als Anbieter und Nachfrager den Wettbewerb nicht beschränken dürfen, darf das in einer freien, sozialen Marktwirtschaft auch der Staat nicht. Der Staat (mit seinem Bundeskartellamt) hat den Wettbewerb zu schützen – die Freiheit des Wettbewerbs und die Freiheit zu Wettbewerb. Mittel dafür sind Kartellverbote, Fusionskontrollen und Missbrauchsaufsicht. Mit diesem Recht und dieser Pflicht kann aber auch der Staat selbst missbräuchlich umgehen, sich also selbst missbräuchlich verhalten. Wenn er, wenn also Parteien, Politiker, Regierung und Parlament Angebote unter dem Einstandspreis verbieten, geschieht das. Er unterbindet als Missbrauch, was Missbrauch nicht ist.

Die Lockvogelangebote

Gerade im Lebensmitteleinzelhandel, vor allem unter den Discountern, fällt der Wettbewerb um die Verbraucher und Marktanteile besonders heftig aus. Zwar ist es hier großen Supermarkt-Ketten durchaus möglich, mit ständigen Lockvogelangeboten durch systematischen Verkauf unter Einstandspreis ihren Marktanteil zu vergrößern und kleinere Konkurrenten mit der Zeit aus dem Markt zu drängen. Aber selbst wenn es das gegeben hat und noch immer gibt, hat dies nur sehr begrenzt mit solchen Lockvogelangeboten zu tun.

Warum die Großmärkte Leistungswettbewerb liefern

Der eigentliche Grund für das Verdrängen von Kleineren durch Große ist, dass die Großen einfach mehr bieten: eine beeindruckende Fülle von Angebot und Qualität, die Möglichkeit, den Bedarf an Lebensmitteln in einem einzigen Geschäft zu decken, die dadurch mögliche Zeit- und Fahrkostenersparnis, die Gestaltung des Großraums und des Einkaufs als Erlebnis sowie den Komfort, mit dem Auto vorzufahren und es dort parken zu können. Mit den gleichen Anreizen haben sich auch Großmärkte wie die für Möbel, Baumaterial, Elektrik- und Elektronikartikel durchgesetzt. Dass der Weg meist weiter ist, dass man dort mit dem Auto hinmuss statt zu Fuß oder mit dem Rad, dass der Einkauf vielleicht als unpersönlicher empfunden wird, alles dies nehmen die Verbraucher in freier Entscheidung dafür in Kauf. Die Großmärkte liefern Leistungswettbewerb.

Aber zu bedauern: Liebenswerte Innenstadtgeschäfte verschwinden

Da also die Großen und Super-Großen auf die Verbraucher eine so starke Anziehungskraft haben, sehen diese in ihnen doch ganz offensichtlich die besseren Anbieter. Man mag es (so wie ich selbst) zu Recht bedauern, dass damit weiterhin kleinere Märkte und liebenswerte Innenstadtgeschäfte verschwinden, wie auch so viele schöne Tante-Emma-Läden schon verschwunden sind. Aber die meisten Verbraucher bedauern es augenscheinlich nicht, sonst würden sie den kleineren doch die Treue gehalten haben. Ohnehin zeigt die Erfahrung: Aufhalten lassen sich neue Entwicklungen nicht, bestenfalls verzögern. Teils ist das zwar ebenfalls bedauerlich, teils aber eben auch wünschenswert. Und sind nicht alle diese Verbraucher auch Wähler? In vielen Fällen gelten Verkäufe unter Einstandspreis wettbewerbspolitisch und wettbewerbsrechtlich ohnehin als legitim: bei Neueröffnungen, Neueinführungen, bei Ausverkäufen, Räumungsverkäufen, bei Modewechsel, drohendem Verderb, technisch veralteten oder beschädigten Waren, bei Liquiditätsschwierigkeiten, für soziale Zwecke oder bei Saisonartikeln wie den Osterhasen und Weihnachtsmännern aus Schokolade.

Verlustverkäufe sind zu werten wie Werbekosten, und sie zu verbieten, ist grotesk

Der marktwirtschaftliche Grundsatz muss sein: Dem Staat steht solche Preiskontrolle nicht zu; höhere Preise zu erzwingen, ist erst recht nicht seine Aufgabe. Das Verbot von Angeboten unter Einstandspreis ebenfalls nicht. Dafür sprechen auch wettbewerbspolitisch grundsätzliche Überlegungen. Verkäufe einzelner Waren unter ihrem Einstandspreis (Verlustverkäufe) belasten das betreffende Unternehmen wie Werbekosten und sind wirtschaftlich als solche auch zu bewerten. Würde das Unternehmen stattdessen den gleichen Geldbetrag zusätzlich in seine normale Werbung stecken, also seine Werbung verstärken, würden sich die kleineren Wettbewerber durch die Wirkung dieser Zusatzwerbung ebenso bedrängt und verdrängt fühlen wie durch die Werbung mit Verlustverkäufen. Deswegen solche Zusatzwerbung durch das Kartellamt untersagen zu lassen, wäre geradezu grotesk.

Das Unternehmen muss als Ganzes vorankommen, nicht Ware für Ware

Wenn Verlustverkäufe in den genannten Ausnahmefällen legitim und legal sind, muss man fragen, wieso Verlustverkäufe im Lebensmitteleinzelhandel nicht legitim, nicht legal, nicht Leistungswettbewerb und damit wettbewerbswidrig sein sollen. Wer nämlich in Einstandskosten oder in Selbstkosten für jede einzelne Ware denkt, verkennt, dass die Leistung eines Handelsunternehmens als Gesamtleistung zu werten ist, dass gute Leistung und das Sich-Behaupten im Wettbewerb gerade darin bestehen, das Unternehmen als Ganzes voran- und über die Runden zu bringen, nicht jede einzelne Ware für sich allein.

Einzelne Verlustverkäufe sichern betriebsnotwendigen Gesamtumsatz

Betriebswirtschaftlich entscheidend ist das Unternehmensziel, nämlich ein möglichst gutes Betriebsergebnis mit den summierten Preisen der verkauften Waren zu erreichen, mit einem Leistungspaket. Betriebswirtschaftlich kann es sogar verhängnisvoll sein, einen Stückgewinn oder wenigstens volle Kostendeckung Ware für Ware erzielen zu wollen. Verlustverkäufe von einzelnen Waren sichern einen betriebsnotwendigen Gesamtumsatz, der hoch genug ist, um den Anteil der gesamten Fixkosten an diesem Umsatz niedrig genug zu halten. Dagegen würde der Verzicht auf Verlustverkäufe den betriebsnotwendigen Gesamtumsatz nicht sichern; er zwänge (über die dann zu hohen anteiligen Fixkosten) zu Preiserhöhungen, die das Unternehmen in seiner Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigen und gefährden würden.

Verlustverkäufe sind eher ein Ausdruck von zu wenig Macht als von zuviel

Verkäufe von Teilen des Sortiments mit Stückverlust, sei es auf Dauer, sei es auf Zeit, müssen auch keineswegs Ausdruck von Macht sein, sie sind eher Zeichen von zu wenig Macht. Und eines von kaufmännischer Fähigkeit. Wer diese Maßnahme ergreift, um den Umsatz anzukurbeln, hat es in der Regel nötig, zum Beispiel um Nachteile seines Standorts (grüne Wiese), seines Service (Selbstbedienung, wenig Personal), seiner sparsamen Warendarbietung (Discounter) oder seines Angebots in Tiefe und Breite (unter anderem ebenfalls Discounter) auszugleichen.

Es lässt sich durchaus mit Anstand unter Einstand verkaufen

Gewiss sollen Verlustverkäufe den Eindruck besonderer Preiswürdigkeit auch aller übrigen Waren erwecken, sollen als Lockvögel mehr Kunden in den Laden ziehen oder ihm genug Kunden erhalten. Das muss aber noch lange keine Kundentäuschung und unanständig sein, denn die Lockvögel machen über den Mehrumsatz eine Kostensenkung aller Artikel des Sortiments möglich und damit auch eine entsprechende Preissenkung. Es lässt sich durchaus mit Anstand unter Einstand verkaufen. Und das soll wettbewerbswidrig sein?

Eine Politik, die Wettbewerb beschränkt, statt ihn zu sichern

Ein derartiger unternehmerischer Verzicht auf die Politik „Stückgewinn für sämtliche Artikel“ mit einem derartigen Vorteil auch für die Kunden ist sehr wohl eine Leistung und darf nicht als Nichtleistungswettbewerb verleumdet werden. Es wäre ein schwerer wettbewerbspolitischer Fehler, den Handelsunternehmer zu zwingen, nur in Stückkosten und Stückgewinnen Ware für Ware zu rechnen, sein Leistungspaket also gleichsam zu zerstören – und dies nur deswegen, um kleineren Wettbewerbern vermeintlichen Schutz zu geben, die ihre Leistung wohl teurer anbieten, aber durch Vorzüge anderer Art trotzdem Marktchancen haben, diese aber auch erkennen und wahrnehmen müssen. Ein solcher staatlicher Zwang wäre eine Politik, die Wettbewerb beschränkt, statt ihn zu sichern.

Die bestehende (wenn auch verfehlte) GWB-Vorschrift reicht aus

Wer im Wettbewerb einen Konkurrenten durch Leistung in Bedrängnis bringt, darf nicht wegen Behinderungs- und Verdrängungswettbewerb belangt werden; dann nämlich könnte man den Wettbewerb gleich abschaffen. Wettbewerb mit besserer Leistung behindert und verdrängt schwächere Konkurrenten stets, das ist seine Aufgabe, deswegen haben und schützen wir ihn. Wo freilich mächtige Großunternehmen des Handels mittelständische Wettbewerber am Ort wirklich gezielt vernichten wollen, wie es durchaus vorgekommen ist, reicht die bestehende (wenn auch verfehlte) GWB-Vorschrift und die sie ergänzende Rechtsprechung aus, diese Wettbewerber so zu schützen, wie auch der Schutz aller Bürger gegen Sittenwidrigkeit möglich geworden ist. Sittenwidrig ist ebenfalls ein vager Begriff, den erst die Rechtsprechung konkretisiert.

Wer ein totes Pferd reitet, soll absteigen

Bundeslandwirtschaftsminister Özdemir reitet ein totes Pferd. Wer das tut, so jene alte Indianer-Weisheit, soll bekanntlich absteigen. Die kundigen Beamten des Ministeriums werden ihren Chef inzwischen darauf hingewiesen haben. Sie sind die sachlich Kompetenten, Minister sind es nur politisch. Leider.

Über Klaus Peter Krause: Jahrgang 1936. Abitur 1957 in Lübeck. 1959 bis 1961 Kaufmännische Lehre. Dann Studium der Wirtschaftswissenschaften in Kiel und Marburg. Seit 1966  promovierter Diplom-Volkswirt. Von 1966 bis Ende 2001 Redakteur der Frankfurter Allgemeinen Zeitung, davon knapp elf Jahre (1991 bis Ende 2001) verantwortlich für die FAZ-Wirtschaftsberichterstattung. Daneben von 1994 bis Ende 2003 auch Geschäftsführer der Fazit-Stiftung gewesen, der die Mehrheit an der Frankfurter Allgemeine Zeitung GmbH und der Frankfurter Societäts-Druckerei gehört. Jetzt selbständiger Journalist und Publizist. Seine website ist www.kpkrause.de

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Hinweis: Die Inhalte der Beiträge geben nicht notwendigerweise die Meinung des Ludwig von Mises Institut Deutschland wieder.

Titel-Foto: Adobe Stock

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